作者：舒海 董珏

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品牌公司与明星代言人从来都是互相依赖的关系，品牌公司依靠明星代言人的影响力提升知名度与销量，而明星代言人则利用品牌公司提升关注度及商业价值，但这把双刃剑在实现共赢的同时，也可能带来负面效果。2021年5月某女星因其代言的奶茶品牌茶芝兰涉嫌诈骗而致歉的余音未落，2021年9月某男主持代言的奶茶品牌快乐方程式又被加盟商发帖质疑涉嫌违法，该主持在其个人微博发布声明后至今无下文。

作为规制广告及代言行为基本法律，《广告法》下对于明星代言，究竟有怎样的规制？广告主和代言人该如何应对，从而最大限度避免《广告法》带来的法律风险？

一.什么是“广告代言人”？

《广告法》第二条第五款规定，广告代言人指的是“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”。

1、何为“以自己的名义或者形象”？

根据原国家工商总局广告监督管理司编著的《广告法》释义，“以自己的名义或者形象”不仅包括在广告中标明代言人身份信息的情况，还包括即使没有标明身份信息，但对于社会公众而言，从广告陈述或画面展示中能够辨别出广告主之外的个人身份信息[1]时，也属于“以自己的名义或者形象”的范畴。如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其真实身份的，则属于广告中演员的表演，不属于广告代言[2]。

除《广告法》之外，各地在执行层面也发布了各项“指引”对于“以自己的名义和形象”进行界定，例如，2022年1月20日，上海市市场监督管理局在发布的《商业广告代言活动合规指引》中就规定，“对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、‘网红’等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如‘××体验官’等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征”，即具有较高知名度的主体，即使未在广告中标明身份，但公众通过其形象能够辨明身份的，也属于以自己的独立人格进行代言。

2、何为对产品或服务进行“推荐”、“证明”？

“推荐”是指把好的人或者事物向他人或组织介绍，希望被任用或接受的行为，“证明”是指用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性[3]。《广告法》第二条第五款中的“推荐”、“证明”不仅包括代言人直接向广告受众表达自己对商品的推荐、证明，也包括虽然没有明示表达，但代言人利用自身影响力默示表达自己的推荐意图，特别是某些名人利用其自身名望对商品功能品质起到隐性担保的作用的情形[4]。

上述标准与美国联邦贸易委员会FTC《关于在广告中使用代言和证明的指引》(Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising，下文简称《指引》)对于”代言” (Endorsement)的定义并不相同。FTC在《指引》里面，把“代言”定义为从代言人的角度，而不是从赞助广告的角度，来表述的任何消费者有可能相信的广告信息，包括观点(opinion)、信任(beliefs)、研究发现(findings)或经历(experience)等。并不直接要求代言人(Endorser)对产品或者服务作出明确的“推荐”或者“证明”。

此外，虽然在《广告法》下，法人和其它组织（如科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会）也可以作为“广告代言人”的身份出现，但是，相信绝大多数“广告代言人”将还是由名人（包括歌星、影视明星、体育明星等）来扮演。

二.《广告法》下对于广告代言人的限制

首先，十周岁以下未成年人不得做广告代言人；其次，广告代言人必须使用过推荐的商品或接受过服务，这个是大前提。同时，对于特定的行业，比如医疗、药品、医疗器械、保健食品，不得使用广告代言人作推荐、证明。

我们注意到，《广告法》并未要求广告代言人是其代言的产品或者服务的bona fide user，并未要求在广告发布期间，广告代言人仍然必须是该产品或者服务的用户。

三.《广告法》下明星代言虚假广告的民事责任

《广告法》第五十六条规定，关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；该条同时规定，上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。

也就是说，与生命健康相关的商品或服务，代言人承担无过错的连带损害赔偿责任；而其他产品和服务，代言人只有在有主观过错（明知或应知虚假）的情况下，才和广告主、广告经营者、广告发布者一起承担连带损害赔偿责任。

关于代言人主观过错（明知或应知虚假）的衡量标准，我们从赵波与“九球天后”潘晓婷财产损害赔偿纠纷一案[5] 中可以看出，法院认为，在衡量代言人的过错时，应以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，而不应苛以更高的审查义务，即在代言人事前已对公司营业执照、税务手续进行查看，并提交代言合同、授权书及商标注册申请受理通知书等证据的前提下，难以认定代言人存在明知或应知是虚假广告的情形。

四.《广告法》下明星不当代言的行政责任

除了第三点提到的民事责任，明星在进行不当代言时还可能承担相应行政责任。

1、没收违法所得及罚款

《广告法》在第六十一条规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的，或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。也就是说，代言明星在上述情况下不仅代言费被没收，还要倒贴一倍至二倍的代言费。

作为为数不多的明星代言人适用上述《广告法》第六十一条受到行政处罚的案例，在北京市海淀区市场监督管理局公布的“李某发布违法广告案”中，该李姓男星在其个人微博发布了某品牌女性内衣广告，内容含有“一个让女性轻松躺赢职场的装备”、“我说没有我带不了的货，你就说信不信吧”等内容，附带当事人推介该商品的视频。北京市海淀区市场监督管理局认定该广告构成了发布违背社会良好风尚的违法广告的行为，同时构成了广告代言人为其未使用过的商品作推荐、证明的行为，并根据《广告法》第六十一条作出没收违法所得225573.77元并处二倍罚款651147.54元的行政处罚。

2、因代言虚假广告受到行政处罚后的三年“禁言期”

上述没收违法所得及罚款的处罚还不是最致命的，《广告法》对于明星代言最大的杀手锏是，第三十八条第三款规定的代言虚假广告受处罚后的三年“禁言期”，即对在代言虚假广告受到行政处罚未满三年的不得代言。也就是说，明星代言如果稍有不慎，很有可能导致未来三年不能为任何品牌做广告代言，损失将极为惨重。

除此之外，如果因为代言虚假广告受到行政处罚，该明星在未来三年虽然不能再为任何品牌做新的代言，但是已经发布的广告是否要下架？尚未发布的广告大概率不能播出。对于该明星代言的其它品牌公司来说，如果在与明星的代言合同中，约定了明星代言人受到行政处罚是触发品牌公司合同解约权的条件之一，则此时该品牌公司可根据代言合同的约定立即解除与该明星代言人合同并要求相应赔偿，而对于涉及虚假广告的广告主与明星代言人的代言合同如何处理，这是另外一个话题。

五.广告代言人与品牌代言人（品牌大使）

我们注意到，《广告法》里对于“广告代言人”的定义，和企业在市场营销活动中使用明星做“品牌代言人”（或者说“品牌大使”）的做法并不完全相同，也就是说，“广告代言人”和“品牌代言人”（“品牌大使”），严格说来并不是一个概念。首先，《广告法》里的“广告代言人”除了自然人，也可以是法人和其它组织；其次，根据《广告法》，只有这些明星以自己的名义或者形象对产品或者服务做“推荐、证明”时，才是《广告法》意义上的“广告代言人”。但是，明星什么样的言行才算得上是“推荐和证明”？法律并未明确，这也会必然导致执法上的不确定性。

很多情况下，品牌公司仅仅邀请明星出席一个活动，以吸引媒体和公众的关注，或者明星虽然在拍摄的广告中出现了，但是并不直接对该品牌做任何形式的“推荐”或者“证明”。根据《广告法》第二条第五款中对于明星代言人的定义，很难直接对该种行为做出明确界定，实务中各地主管部门也存在不同的实践态度，例如《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》就规定“知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人”[6]，即此种情况下，只要明星在广告中出现并能够被消费者识别，则会认定为广告代言人。

六.广告代言人与带货主播

除了传统商业广告外，通过网络直播带货已经成为商家营销宣传的主要阵地。在直播中，主播往往通过在直播中进行商品展示、现场试用、描述使用体验及赞美产品的方式对产品进行推荐进而引导消费者通过商家链接进行购买。那么，主播在直播中对商品或服务进行推荐、证明的，该主播是否会被认定为广告代言人？

关于网络直播活动的监管，国家市场监督管理总局于2020年11月5日发布了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，该意见中明确，如果直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》的规定履行广告发布者、广告经营者及广告代言人的责任和义务。由此我们可以看出，该意见中并未将所有的网络直播归类为商业广告，但对于何种直播内容属于商业广告却没有给出明确界定。在此情况下，我们认为市场监督管理部门将可能会参照《广告法》第二条第一款[7]及《互联网广告管理暂行办法》第三条[8]中对于广告的定义进行衡量判断。根据上述法律法规，“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的行为属于广告，而“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”属于互联网广告。因此，我们认为，如果主播在直播中，除了对商品本身信息的客观介绍（包括根据法律法规在销售商品时应当披露的信息）外，还存在通过描述使用感受进而对商品或服务进行推销的，则存在被认定为是商业广告的风险。实践中，确实也已存在直播带货被市场监督管理部门认定为构成商业广告的案例[9]。在带货直播被认定为商业广告的前提下，主播应当按照《广告法》的规定履行广告代言人的责任和义务。

七.广告代言人和广告演员

我们还注意到，《广告法》不允许十周岁以下的未成年人做广告代言人，同时，对于特定的行业，比如医疗、药品、医疗器械、保健食品，也不得使用广告代言人。

作为违反上述规定的行政处罚实例，上海市市场监督管理局对某公司作出责令停止发布及罚款10万元的行政处罚，在该案中，涉案公司邀请某艺人参与其品牌网络直播活动，并使用该艺人及其子（其子是具有一定知名度的小明星，当时未满十周岁）的形象进行广告宣传，上海市市场监督管理局对该广告主使用未满十周岁未成年人作为代言人的行为作出上述行政处罚[10]。

但这并不意味着，十周岁以下的童星会从广告中销声匿迹，也不意味着明星们不会出现在这些特定行业的广告里。他们只需避免直接“推荐”或者“证明”就够了，因为《广告法》并不禁止个人以广告演员的方式出现在广告里。比如，广告公司完全可以发挥创意，使明星或者十周岁以下的童星以广告演员的形象出现在广告里，同样也可以达到让受众记住品牌的效果。对于品牌公司而言，这些明星和童星是公司的品牌代言人，但是，却不是《广告法》意义上的“广告代言人”。

八.明星代言需要注意的问题

在《广告法》及相关法律法规的规制下，明星代言活动将受到严格监管。因此，如何能保证在风险可控的范围内开展代言活动，对品牌公司和明星代言人来说都是需要解决的实务难题。以下我们将分别从品牌公司及明星代言人的角度分析问题及提出建议，供各方在实务中参考。

1、品牌公司在选择明星代言人时应注意的问题及建议

（1）对明星代言人进行背景调查

对于品牌公司而言，使用明星代言前需要查明该明星是否因为虚假代言受过行政处罚、是否在三年的禁言期内、是否存在正在进行中的可能影响品牌形象的诉讼案件、明星是否会为某些特定的行业（比如医疗、药品、医疗器械、保健食品等）提供品牌代言服务，如果查明有困难，应该取得明星的书面保证。

（2）在代言合同中细化触发合同解除权的情形及约定分期付款条款

由于各品牌公司与明星的谈判地位有所不同，不同代言合同中触发合同解除权情形的范围也不尽相同。如品牌公司处于较为强势的一方，则可规定较为严苛的触发合同解除权的条款。在起草触发合同解除权的条款时，品牌公司可考虑加入的触发情形包括但不限于，艺人做出了任何危害国家主权、领土完整及其他政治敏感事件或言论时；艺人受到行政处罚、刑事处罚时；艺人陷入舆论危机或其它事件，而品牌公司有合理理由认为该等情况将对品牌公司声誉等造成不利影响时；艺人实施了违反社会道德、公序良俗等行为等。上述情形一旦被触发，品牌公司有权立即解除合同，并要求明星代言人全额返还代言费、支付违约金及进行损害赔偿。此外，品牌公司可考虑扩大上述触发情形的适用范围，即在明星代言人的关联方、经纪公司等出现上述情形时，品牌公司也有权解除代言合同并要求赔偿。

此外，品牌方要注意在代言合同中约定分期付款条款，如根据代言期内代言人需完成的主要工作内容（如广告拍摄、线上直播推广等）的实际完成时间并考虑整个代言期的长短灵活安排分期支付时间节点，切忌一次支付全额支付代言费。

（3）约定合同中止履行及解除过渡期条款

如品牌公司在谈判地位上处于较为弱势的一方，明星代言人可能不会同意上述较为严苛的触发合同解除权条款。此时，品牌公司可同时考虑在代言合同中加入中止履行及解除过渡期条款，即在明星代言人陷于舆论危机或其他事件，但该等事件对品牌公司的影响尚未明朗时，品牌公司可行使不安抗辩权，要求中止履行合同（如停止支付代言费、停止发布广告等）并设定解除过渡期，如该等事件在过渡期届满后仍未明朗，则品牌公司有权解除代言合同、要求代言人返还代言费并进行损害赔偿。此外，品牌公司应善用《民法典》第五百六十三条[11]规定的“当事人的违约行为致使不能实现合同目的”时的法定合同解除权，在明星代言人发生或可能发生违约事件时，注意收集证据、关注官方媒体、行业协会的观点及其他品牌公司的解约动态以证明代言合同目的难以实现，进而保证及时做出最有利于品牌公司的决策。

（4）尽早准备替代预案

如解除代言合同不可避免，品牌公司应及时采取发布与代言人的解约声明、下架或删除所有相关广告等措施与明星代言人进行切割，并按照已准备的相应预案替代被禁止发布的广告。

2、明星在选择品牌公司时应注意的问题及建议

（1）对品牌公司进行背景调查

明星及其经纪公司应事先了解品牌公司及代言产品的基本情况，并要求公司出示相关资质声明文件，包括但不限于营业执照、商标权属状况、产品合格证明等，同时可通过各种途径了解品牌公司之前受过的行政处罚及涉诉情况。对于有关生命健康的行业，包括但不限于食品、药品、保健食品、医疗服务、美容、化妆品等，其代言活动如果不能避免，也应该尤其谨慎。

（2）亲自试用产品或服务

明星代言人可要求品牌公司在代言期前的一定期间内提供产品或服务供其使用或体验，并要求品牌公司为其出具试用证明文件。

（3）细化代言合同中的各项权利义务及触发合同解除权的情形

明星应在代言合同中对各方的权利义务作出详细约定，包括但不限于广告的具体使用方式（报纸广告、杂志广告、电视广告、广播广告、网络广告、POP、直邮广告、车体广告、墙体广告、灯箱广告等）；广告脚本、微博文案以及拍摄样片应经明星和经纪公司的审核后方可发布；品牌公司在代言合同约定目的之外使用明星肖像权等行为时的违约责任；在代言合同解除或终止后，品牌公司应立即停止使用并及时销毁所有宣传物料等。

在合同解除条款方面，明星及经纪公司应考虑加入在品牌公司做出了危害国家统一等政治敏感行为或言论、陷入舆论危机、发生质量不合格或其他违法违规行为时的触发合同解除权条款，同时应考虑将合同解除条款的适用范围扩大至品牌公司的关联公司及高管的范围，即在品牌公司的关联公司及高管等作出任何触发合同解除权的行为时，明星及经纪公司也有权要求解除代言合同并要求赔偿，以此来更加全面的保护明星及经纪公司的利益。

最后，明星或者其经纪公司应该要求广告主（品牌公司）承诺广告制作和发布行为的合法性，并且约定相对较高的违约赔偿责任。一旦涉及消费者诉讼，明星和经纪公司应聘请专业的公关公司，和律师一起积极应对。

[注]

[1] 国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民共和国广告法释义》第12、13页。

[2] 中国广告协会：《广告代言人的法律界定与行为准则》，http://www.china-caa.org/cnaa/news_view/140，2021年9月16日访问。

[3] 国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民共和国广告法释义》第13页。

[4] 国家工商总局广告监督管理司编著：《中华人民共和国广告法释义》第13页。

[5] (2020)沪02民终3552号赵波与潘晓婷财产损害赔偿纠纷一案判决书相关认定：“在衡量潘晓婷的过错时，应当以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，而不应当以事后刑事案件的结果来倒推审查的义务。正如大量作为受害人的集资参与人一样，如果潘晓婷做到了普通人的审查义务，对广告主的情况予以了审查，不应对其苛以更高的审查义务。从现有证据来看，难以认定潘晓婷存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情况。”

[6]《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》第一条第（三）款：“普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的，一般应认定为广告代言人；仅在广告中扮演特定角色，不表达独立推荐证明意图的，一般不认定为是广告代言人。

知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别，一般应认定为广告代言人。”

[7]《广告法》第二条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

[8]《互联网广告管理暂行办法》第三条：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；

（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”

[9] 沪监管徐处字（2018）第042018002365号，国家市场监督管理总局公布的2019年第一批典型虚假违法广告案件。

[10] 沪工商检处字（2018）第320201810009号。

[11]《民法典》第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”

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《广告法》下明星代言的责任